Dirección del Trabajo precisa límites al ejercicio de “Ius Variandi”

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Por medio del Ord. N°5612 del 4 de diciembre 2019 y pronunciándose respecto de una consulta formulada por un sindicato, la Dirección del Trabajo precisó los límites al ejercicio del denominado “ius variandi”.

El Dictamen parte por indicar que “de conformidad al artículo 1545 del Código Civil, “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. A su vez, el artículo 7° del Código del Trabajo señala que: “Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada”.

Por su parte el artículo 9°, inciso primero del Código del Trabajo, establece que: “El contrato de trabajo es consensual; deberá constar por escrito en los plazos a que se refiere el inciso siguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante”.

El artículo 5°, inciso tercero, del Estatuto Laboral dispone que: “Los contratos individuales y los instrumentos colectivos de trabajo podrán ser modificados, por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente.”

Añadió que “la jurisprudencia de este Servicio ha sostenido mediante dictamen N°2703/42, de 19.05.2016, que: “De las normas precitadas se obtiene que el contrato individual de trabajo es un acto convencional que exige el concierto de voluntades de las dos partes que lo otorgan, a saber, el empleador y el trabajador, amén de tratarse de un contrato bilateral, al generar obligaciones para ambos contratantes, y consensual, desde que se perfecciona por el sólo acuerdo de las partes.”

También este Servicio ha dicho que: “(…) los contratos legalmente celebrados tienen fuerza obligatoria para las partes, de suerte que no pueden ser dejados sin efecto ni modificados, salvo mutuo acuerdo o concurrencia de alguna causal legal, procediendo su cumplimiento en los términos convenidos por los contratantes, a menos que se presente una de las excepciones anotadas.” (Ord. N°4488/255, de 27.08.1999)”.

El pronunciamiento agrega que “de acuerdo con lo anterior, el contrato de trabajo solo puede ser modificado de mutuo acuerdo, no procediendo la alteración unilateral de sus estipulaciones, sean éstas de naturaleza expresa o tácita. La excepción a lo dicho precedentemente se encuentra en lo regulado por el artículo 12 del Código del Trabajo, que establece el denominado “ius variandi” en sus dos primeros incisos, en los siguientes términos: “El empleador podrá alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deban prestarse, a condición de que se trate de labores similares, que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello importe menoscabo para el trabajador”.

“Por circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos, podrá el empleador alterar la distribución de la jornada de trabajo convenida hasta en sesenta minutos, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el aviso correspondiente al trabajador con treinta días de anticipación a lo menos. Este Servicio, en Ord. N°3351/185 de 09.06.1997, ha razonado que el ejercicio de esta facultad del empleador: “(…) no puede en caso alguno dejar de ser una legítima manifestación de la facultad de mando del empleador, puesto que de ser así pasaría a ser un abuso del derecho, en cuyo caso al trabajador le asistiría el derecho a oponerse a tales exigencias, lo que se denomina en doctrina el ius resistenciae”.

Indica el dictamen que “en el caso en análisis, de acuerdo a lo afirmado por la organización sindical, y confirmado además por el empleador, se desprende la existencia de una modificación unilateral del contrato de trabajo, en cuanto a las funciones a realizar por parte del personal que cumple la función de cajeros de la sucursal de la empresa “Falabella”, ubicada en calle Ahumada N°165, Santiago, que operó en dos sentidos, por una parte, en asignar una función que antes realizaba el personal del Servicio al Cliente ubicado en el subterráneo en la sección electrónica del local señalado, que pasó a constituir una labor de todos los cajeros del lugar señalado. Esta función se denomina canje de puntos y activación de tarjetas corporativas “Gift Card”. Y en otro sentido, por cuanto la remuneración por transacción de canje de puntos de tarjeta “Gift Card”, pasó a ser remunerada con $125 brutos, en circunstancias que los cajeros habían suscrito en mayo de 2015, un acuerdo por el cual las transacciones se remuneraban de la manera antes dicha, con $125 brutos, a excepción de la activación de tarjeta que se remuneraba con un 2% del monto de la transacción realizada.

Por lo anterior, para verificar si en este caso concreto, el empleador ha ejercido su facultad de alterar unilateralmente las funciones de sus trabajadores, respetando los presupuestos legales que rigen el ejercicio del “ius variandi”, consagrado en el artículo 12 del Código del Trabajo, deberá considerarse si esta nueva función es de similar naturaleza a las labores habituales de los trabajadores que se desempeñan como cajeros del local de Falabella señalado anteriormente. Y, por otra parte, evaluar si existe con esta modificación, algún tipo de menoscabo para los trabajadores, el que puede ser de tipo económico o cuantitativo. Económico, cuando el trabajador percibe una inferior remuneración por la tarea que se realiza y cuantitativo, en el evento que las nuevas tareas signifiquen un cambio cuantitativo de la función, como si el trabajador en lugar de realizar diez transacciones comerciales se viera obligado a efectuar diez más, a modo de ejemplo”.

Concluye así que “la doctrina del Servicio en Ord. N°2703/42 de 19.05.2016, ha señalado que: “(…) las funciones a que se obliga el trabajador en virtud del contrato se entenderán alteradas no sólo por el cambio radical en su naturaleza o sustancia, donde la función simplemente deja de ser lo que era para convertirse en otra, como si el trabajador, de reponedor, pasara a ser vendedor; sino también por el cambio cuantitativo de la función, particularmente cuando ocurre más allá de los límites razonables (…)”.